这不仅是人民法院深化司法体制综合配套改革必须坚持的重要方面,而且是推进国家治理体系和治理能力现代化的重要内容。
剧中巴萨尼奥曾对夏洛克说,初次的冒犯,不应该就引为仇恨,而夏洛克则说,什么!你愿意给毒蛇咬两次吗?[46]此处毒蛇的借代修辞运用,使夏洛克的回应显得既理性又尖锐,且十分老练。此外,还有其他无数生动(尽管有时针锋相对)的归谬类比,热衷涉法文学创作的作家难道不会表现出兴趣,难道不会发觉其中丰富的写作机缘吗?在这一角度,映入我们眼帘的恰是如何将作为文学的法律汇入文学中的法律,恰是作为文学的法律如何成为文学中的法律的潜在动力。
若这一理解可成立,那么,我们便可发觉,通过你要公道就给你公道并接续比你所要求的更地道这一修辞策略,莎士比亚事实上等于是以隐蔽的方式,将不太地道或不太公道转变为似隐似显。[42] 同时,我们亦可认为,真实诉讼战场参与者的积极且成功的诉辩努力,与文学生产者优异的涉法文学创作,完全有可能交映成辉。但即使这里无法提到诉讼战场的概念,其也依然和细节社会因素有着密切联系。虽然旁观者易认为,承认是必须的,且承认恐怕是无奈之举,然而也要看到,原告的陈述依然可像许多诉讼中的诉称一样,闭口不谈自己的不是,仅是指控,或将不是转变为有理由的不是(实际上,原告在其他场合的确解释过为何下车,似乎下车有合理原因)。无论是诉讼战场还是文学叙事,其关键在于对社会细节因素的调动及与之密切相关的修辞策略,由其获得动能,由其获得存在的必然性,亦由其清晰地展现文学中的法律与作为文学的法律的互动机制。
由此深入,不能忽视的,则是修辞有时对逻辑存在了一种绑架的可能性,这就是,让社会语言交流经过修辞效果,来坚定或动摇对逻辑的依赖。换言之,无论有怎样的可能性,还是有怎样的多样性,却都是法律内存化的。本文最初是对这次演讲的评议,这次发表做了修改和扩充。
可见,现代法治究竟采取法律一元主义还是法律多元主义,很大程度上取决于法治在国家秩序的建构中扮演怎样的角色和起到何种功能。这个词的核心含义就是强调没有超越于法律之上的道德,道德要服务法律,或者服务于法律设定的标准,以法为教,以吏为师。这种法律多元尤其体现在帝国或大国的法律治理实践中。如何处理美国宪法与域外准殖民地法之间的关系。
这不仅是我们所熟悉的乡村社会的生活方式,不仅是秋菊的生活方式,也是每天在北京大街上的民工、小摊贩、小店员们的生活方式。香港普通法所展现出来的就是这样一种法律多元,它是基于区域、历史传统和生活方式的不同而形成的。
当然,法律多元主义并不是说多元法律的效力是一样的,法律多元主义从来不否定国家法律在多元主义法律体系中的绝对权威地位。(32) 这恰恰表明,中国的法律多元主义理论和实践已经告别了移植法与本土资源之间对立所形成的转型的法律多元主义,从过去强调国家法一元论转向常态的大国法治的建构乃至全球秩序建构中的空间的法律多元主义,转向在重建核心价值过程中展现出来的有更高道德追求的精神性的法律多元主义。这就意味着我们对政治法治秩序的建构也必须超越主权国家的清晰法律边界,而采用法律多元主义的理论范式,利用法律多元主义的优势,在国家法和国际法层面上同时展开相互重叠、边界模糊多元的法律秩序的建构。长期以来,至少在十八届四中全会之前,法学界对这个问题视而不见。
比如,中国的法治理论应该如何解释国家法律体系中的香港普通法?按照主流理解,香港普通法属于一国两制下资本主义的法治体系。在这个意义上,法律多元主义理论往往与帝国秩序乃至国际秩序的建构联系在一起。然而,在西方历史上,由现代国家兴起过程中形成的国家法一元主义法治只是一个短暂的现象,这种法治秩序出现在罗马–基督教多元法律秩序崩溃碎片中领土主权国家兴起的短暂历史时刻。然而,随着中国法治现代化的历史进程,移植而来的西方法已经慢慢成为中国社会生活的一部分,逐渐在中国的现代生活中扎根生长。
前面讨论的党规党法就是基于信仰价值追求不同而形成的法律多元主义。在这个意义上,一切存在物都有他们的法。
正如孟德斯鸠(Charles de Secondat, Baron de Montesquieu)所言,从最广泛的意义上来说,所有的法都是由事物的性质中产生出来的必然关系。让秋菊的生活方式和秋菊的法与城市人的生活方式及其法共存,而不是用城市人的法来消灭秋菊的法。
再比如中国的法治理论应该如何有效解释理解党规党法的客观现实。因此,苏力反对以意蒂牢结(ideologically)的方式将法治理解为一种普遍的价值,而是以一种马克思—福柯式的洞见,提醒我们注意:法治不是理性、人性、自由、民主之类的空洞的、美丽的大词,而是一种现代治理术。(18) 对人大释法的政治功能和法律技艺的讨论,参见强世功:《文本、结构与立法原意:人大释法的技艺》,载《中国社会科学》,2007年,第4期。(26) 参见〔法〕卢梭著:《社会契约论》,何兆武译,北京:商务印书馆,1997年。在更广泛的意义上,也可以说是从二战到后冷战时代以来美国作为全球帝国加速推动全球化(美国化)战略的一部分。韦伯的法律社会学生动地描述了欧洲法律史上神法、自然法、封建法、国家法、城市自治法、法律人创造的法、商人创造的法的法律多元主义图景。
自由之所以成为现代社会共享的基本价值,如果说曾经是商业社会的内在要求,那么现在要成为每一个生活方式保持独特性从而与其他生活方式能够共存的自由。(22)当代中国作为一个拥有复杂社会结构、多样族群和宗教的文明大国,无疑要继承中国古典多元主义法治的传统,为法律多元主义法治开辟新的空间。
(13) 三 国家法中心主义的法治理念来源于实证主义的法律观,其基础在于国家对暴力的垄断。在这种国家法一元论的指导下,中国的法理学当然无法将党规党法看作是国家法律体系的有机组成部分。
可见,苏力反对的不是主流法学界所期待的法治这个物,而是主流法学界脑子里构想的法治这个词。郑戈的博士论文是对韦伯法律社会学的研究,其中恰恰展现了不同社会群体基于其特定生活方式而形成的对彼此行为的预期,而这种稳定的社会预期就构成了社会学意义上的法。
中国在全球提出共建共享共治的政治理念,这与中国古代天下非一人之天下,乃天下人之天下的理念一脉相承,落实到法治上就是包容并鼓励自我立法的多元主义法治,用国家法治来鼓励和包容多元群体自我立法来推进多元自我治理。(16)这种多元主义帝国法律秩序尤其体现在英美海洋帝国的历史发展中。用卢梭的话来说,如果遵守国家法的普通公民仅仅是欲望的主体,那么遵守这种高级法的特殊公民就是道德的主体,而只有这样的道德主体才有资格构成主权人民。在一个霍布斯自然状态想象所展现出的低级欲望基础上建立起来的国家法体系中,党规党法问题说到底是是否容许心灵高贵的群体在其中确立自己生活的法。
从西方法治兴起的历史看,无论是欧洲大陆法的制定法模式,还是英美的普通法模式,西方现代法治都植根于现代主权国家、也就是绝对主义国家的兴起。这就意味着在法律多元主义的立场下,国家积极推动各种社会力量通过追求具有更高伦理品质的法进行自我治理,充分肯定党规党法、宗教律法、行业准则等多元主义法律在建构法治国家中的地位和作用。
柏拉图在《理想国》中完整地塑造了五种高低等级不同的生活方式,他们在灵魂秩序中遵循完全不同的法则。比如中国在吉布提、瓜达尔等地租用的区域中,发生纠纷必然涉及中国法与当地法的协调问题。
如果国家不能保障公民的生命,公民有逃离国家、反抗国家甚至背叛国家的正当性。(14) 特别是在法律现实主义者看来,法官在司法诉讼中面临的恰恰是法律多元主义所提供的各种法律渊源,包括立法、判例、政策、道德准则、习惯和惯例甚至教义学说等等。
在西方传统中,自然法与实定法的区分以及由此发展出来的高级法传统实际上就是这种精神性的法律多元主义。有关的经典文献,参见陈颀、强世功主编:《秋菊的困惑:法律与文学在中国》,北京:生活·读书·新知三联书店,2019年(即出)。(10) 关于词与物的区分来源于福柯,参见:〔法〕米歇尔·福柯著:《词与物》,莫伟民译,上海:上海三联书店,2001年。中国设立的亚投行,是否要考虑因为借贷、投资等问题发生法律纠纷时应该适用哪个国家的法律问题,是否要制定一个国际仲裁的地点。
即便他们会不可避免地消失在沉默的历史中,苏力也试图用他的笔留住他们困惑的神情和失败的笑声。如果从法学概念来讲,一国两制的准确含义就是法律多元主义,即在一个国家之内容纳两套不同的法律体系,既有国家制定法体系,也有局部区域内的普通法体系。
然而中国人民在物的层面上,又差不多完整继承了传统帝国复杂多样的自然环境、社会结构、文化习俗、族群信仰等等,导致中国法治秩序的构造始终在词与物、表达与实践、知识分子与人民大众之间形成错位。(16) 参见〔德〕卡尔·施米特著:《大地的法》,刘毅、张陈果译,上海:华东师范大学出版社,2017年。
如果从英美法系的传统看,现代法治的建立不是要用国家法来摧毁诸如民间习惯法及其他形形色色的法律,反而要肯定并支撑民间习惯法乃至社会生活中其他类型多元主义法律规范的正当性。(26)毫无疑问,党规党法就属于这样的高级法,因为中国共产党的党员从一开始就不是普通公民,对于执政党作为领导国家的先锋队集团,就必须要有比法律更高的政治纪律、工作作风和生活作风的要求。
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